摘 要：正犯作为一种犯罪的形式，在大陆法系国家的刑法典中都有规定，我国刑法典中未规定正犯，对于正犯是什么，如何区分正犯和共犯是一个值得探讨的问题，这对于我国刑法典的*有至关重要的作用。本文拟从正犯的定义和正犯与共犯的区别两个方面去谈正犯的本质，以期能更好的了解正犯的本质。

关键词：正犯 共犯 行为人 间接正犯 正犯的本质

正犯是与共犯相互对应的一组概念，在西方其他大陆法系国家的刑法中，正犯是一个非常重要的概念，包括我国台湾地区刑法及澳门地区的刑法，基本上都将犯罪分为正犯、教唆犯和帮助犯，如法国1810年刑法典第59条的规定，将犯罪分为正犯和从犯。正犯一词,其实是我国的古代法律用语,指的是触犯正条的犯罪人。这里的正条,即刑法中的罪刑式条文。此后,日本刑法学者将德语中的“Täterschasft”一词译为正犯。

一、正犯的定义[1]

关于正犯概念，存在扩张正犯论与限制正犯论之争。这两种学说之下，正犯与共犯之间的关系存在着很大的区别。

（一）扩张正犯论：正犯等同于广义的共犯

扩张正犯论认为，正犯之范围不应局限于实行构成要件之行为人。凡是对实现犯罪构成要件之结果，赋予任何因果条件之关系者，皆为正犯，不分其为亲自实施，或利用教唆、帮助他人实行。这种学说扩张了正犯概念，故谓之扩张正犯论。依此说，刑法各分则条文所规定的构成条件，并非*于对行为者适用，对教唆者和帮助者亦能适用。如果没有刑法总则有关共同犯罪的规定，所有对构成要件结果之实现具有条件关系之行为人，将皆按正犯处罚。显然，扩张正犯论是把正犯等同于广义的共犯，将狭义的共犯纳入到正犯之中。这种学说遭到了许多学者的反对。因为，它抹杀了共同犯罪人行为上的区别，进而忽略了共同犯罪人的行为在追究刑事责任上的意义。它也不符合社会公众的一般观念。因此，此说不是通说。

（二）限制正犯论：正犯是与狭义的共犯相对的一个概念

限制正犯论，认为以自己身体动静直接实现构成要件的人就是正犯，非亲自实现构成要件者，则非正犯。依此说，刑法各分则条文，仅就正犯之行为设其处罚之规定，并未包括教唆、帮助等行为。限制正犯论又可以分为形式的客观说与实质的客观说。形式的客观说认为实施符合构成要件的实行行为的人是正犯，用符合修正的构成要件的教唆行为、帮助行为对正犯的实行行为进行加担的人，则是共犯（注此处共犯是指狭义的共犯）。实质的客观说认为，应当从实质上看，对结果的发生起重要作用的人就是正犯，反之则为共犯（注：此处共犯是指狭义的共犯）。此处，我们暂且不论其内部理论是否合理。但是，我们可以明确：在共同犯罪中，行为人之间行为存在着差异，行为人所起的作用也不相同。因而，行为人所承担的责任也就不同，这是不容否认的客观存在。基于此，限制正犯论将正犯与其它共犯予以区别，这是有其根据的。限制正犯论也成为了通说。以下在正犯与共犯的区别中所说的共犯均指狭义的共犯。

二、正犯与共犯的区别

正犯的本质就是如何区分正犯和共犯，对于正犯的本质的理解从古至今有多重学说，不少学者试图解释正犯的本质，但多少有点不足之处。对于正犯的本质，古今中外的学界主要有三中学说，即主观说、客观说和行为支配论。

（一）主观说

有学者认为该说是：“正犯是具体犯罪事实的核心角色，犯罪过程的关键人物[2]”。“共犯是相对于正犯的次要概念，属于犯罪事实的边缘角色，共犯对于犯罪事实不具有支配性、不具有特别义务，而且并不亲手实施构成要件的行为”。并且认为支配主要包括：行为支配、意思支配和功能性支配。[3]还有学者认为[4]，该学说是以因果关系论中的条件说为基础，认为一切先行行为对结果的发生均具有原因力，其价值应该是同等的，故依其行为者的意思、目的、动机和心情等主观标准来区别正犯与共犯，主观说分为意思说和利益说。意思说主要是依行为人的意思来区分正犯与共犯，依正犯之意思行为者是为正犯，依共犯之意思行为者是为共犯；利益说认为为自己之利益者是为正犯，否则为共犯。

笔者认为，不管是哪位学者关于主观说的理解，都不能否认该说将间接正犯与共谋共同正犯纳入到正犯当中，但问题在于：该说既然把组织犯与实行犯都认为是正犯，这就与其理论体系中的“核心”概念不符。因为，既为“核心”，只能为“一”，不能为“二”。进一步说，即使组织犯与实行犯都为正犯的话，在他们之间，还应该存在一个谁为“核心”的问题[5]。而且该学说因为过分强调法官的内心确信，对于法官滥用职权提供了口实，不利于保障当事人的合法权益，限制法官的自由裁量权。因此，其论证上也存在一定的问题。

（二）客观说

客观说（实质说），以因果关系中的原因说为基础，认为对结果的发生具有原因的人就是正犯；提供条件的人是共犯[6]。该学说可分为形式客观说和实质客观说。

1、形式的客观说[7]

形式的客观说可以分为两种见解：（1）分工说。主张以共同犯罪人的分工为标准来划分共同犯罪人。认为实施了犯罪构成要件行为的人，是实行犯或者是正犯；未实行犯罪构成要件的人为狭义的共犯它可以包括：教唆他人犯罪的教唆犯、帮助他人犯罪的帮助犯和组织策划、指挥他人犯罪的组织犯。显然，分工说，是把实行犯作为正犯。（2）时间说。主张以犯罪构成要件行为实行时，是否参与犯罪为标准来划分共同犯罪人。正犯是指实行犯罪构成要件行为的人或犯罪构成要件行为实行时在场参与犯罪的人，狭义的共犯是指犯罪构成要件行为实行前或实行后参与犯罪的人。形式的客观说，是以法律规定的构成要件的形式特征作为正犯与狭义的共犯区分标准，严格限制了正犯的处罚范围，有其合理性。但是，它过于注重行为形式上的考察，而忽略了行为人行为性质上的差异，因而有不可取之处。

2、实质的客观说

实质的客观说，认为区分正犯与狭义的共犯，应从实质方面来确定，从因果关系的原因力程度之不同，区别原因与条件，认为对结果予以原因者为正犯，仅予以条件者为狭义的共犯。此说又分为两种意见（1）支配作用说。主张以共同犯罪人的行为对于犯罪的全过程有无支配作用为标准将共同犯罪人划分为正犯与狭义的共犯。行为人的行为对于犯罪全过程有支配作用的，为正犯。反之，无支配作用者，为狭义的共犯。（2）重大影响说。主张以共同犯罪人的行为对于犯罪的完成有无重大影响为标准来划分正犯与狭义的共犯。行为人的行为对于犯罪的完成有重大影响的正犯。反之，无重大影响的，为狭义的共犯。但是，在共同犯罪中，无论是正犯的行为还是共犯的行为，对于犯罪结果而言，都是给予原因者，只是在原因力程度上有所差别。因此，原因和条件的难以区分，使得此说也并非*。有学者还从对结果的原因或危险的标准不同的方面将该学说分为必要说和同时说。[8]必要说认为一行为对于结果是必不可少的原因时，该行为则为正犯，反之，则为共犯；但对于何为必不可少的原因，实践中无法做出合理的判断，仅凭法官的自由裁量权来判断，故该学说不可理。同时说则认为在犯罪行为遂行之时共同地起作用是对结果造成原因的正犯，在犯罪行为遂行之前或之后参与者是对结果制造成单纯条件的共犯。同时说因为过分的纠结于犯罪行为的遂行时间而忽视了共犯参与犯罪形态的多样性和具体性，故不足以很好把握正犯与共犯的实质。

（三）行为支配论

行为支配理论是经洛伯(Lobe),由罗克辛(Roxin)进行发展。在*的刑法学中有了通说地位。但是该学说的奠基人是威尔泽尔。该学说经历了威尔泽尔的目的行为论、马拉哈的客观的目的行为支配论以及洛克辛的规范行为支配论。

1、威尔泽尔的目的行为支配论[9]

该学说认为行为人为了实现一定的目的而支配起行为实施刑法分则犯罪构成要件之行为者是为正犯，反之则为共犯，此处之目的是指实现犯罪之意思，即同犯罪故意是一致的。从这一学说中可以看出共犯和正犯之间是没有任何差异的，但事实上两者之间的差异是比较大的。故该学说混淆了正犯与共犯之间的差异性，是不足取的。

2、马拉哈的客观目的行为支配论

该学说认为行为人能够依其意思支配符合犯罪构成要件的事实的发展、变化的过程则为正犯，反之，是为共犯。该学说较之于其他学说而言比较*，但是该学说仅仅看到了正犯与共犯的一方面内容，而未能合理解释间接正犯是否是正犯的问题，故不应当作为正犯与共犯区分的标准。

3、规范的行为支配论

这一理论认为:“正犯不是因引起构成要件该当的结果的任何一个共同原因,而是原则上只是通过实施构成要件该当行为来构成。”这一理论紧接着解释了“该当的行为”,是指“即非仅被理解为具有特定态度的行为,也非被理解为纯外界事件,而是被理解为客观———主观意思统一体(objektive———subjektive Sinneinheit)”。所以这种理论首先借用了限制正犯概念,并且与法定构成要件相联系,同时,又结合了扩张理论中主观因素,从而形成了主客观相结合的理论体系。洛克辛认为正犯理论包括三个支柱:一是行为支配,主要是亲手且具有目的性之构成要件实现(单独直接正犯)而言。任何犯罪行为的实现,必然有行为支配存在。二是意思支配,主要作为认定间接正犯的标准,即如果通过意思支配基准来认定。凡是事实情状是借助强制、被利用者的错误及组织机制所形成的,则幕后人具有意思支配,因而成为间接正犯。三是功能性支配,主要是为了认定共同正犯的犯罪事实支配的共同性。即在多数人参与者之间,存在对等的横向参与关系,如果功能性支配确立,则所有参与者皆为共同正犯。事实上,洛克辛的观点是在坚持主客观的基础上建立的,具有极强的科学性。[10]

在日本，当代的主流学说是行为支配说，其主张者主要有大谷实、西田典之、高桥则夫、金光旭等教授。如大谷教授指出，将间接正犯和直接正犯同等看待的根据在于，利用人按照自己的意思对被利用人的动作或者行为进行支配，也就是按照自己的愿望进行驱使，以实现其所预期的犯罪目的，因此，实质上，行为支配说是妥当的,西田教授在其所著的《刑法总论》一书中也旗帜鲜明地表明了其行为支配说的立场:“所谓正犯，是指对于构成要件该当事实的实现居于支配性地位者，在这一意义上来说，本书支持行为支配说。[11]

在我国，近期提倡行为支配说的学者也不乏其人，张明楷、陈兴良二位教授便是重要代表。张教授指出，在正犯与共犯的区分上，犯罪事实支配理论具有可取性。亦即，行为人自己直接支配构成要件事实的(直接正犯)，或者通过支配他人的行为进而实现构成要件事实的(间接正犯)，以及在共同实现构成要件事实的过程中居于支配地位的(共同正犯)，都是正犯。[12]陈教授在其新著《教义刑法学》中指出:“支配说从利用者对被利用者实质的支配关系上来论证间接正犯的正犯性，是较为可取的一种学说[13]。

笔者认为，关于间接正犯的正犯性及其与教唆犯的区分，立足于背后者一方立场的行为支配说是可取的。个中缘由还是在于:(1)间接正犯作为本来意义上的正犯，必须从固有之正犯概念论证间接正犯的正犯性。所以，在其正犯性的判断方法上，应是立足于其自身的立场，其他的判断方法或者标准都是下位的。行为支配说正是立足于背后者一方的立场而非中介者一方的立场，从客观上存在的犯行支配的事实来说明背后者的正犯性，符合“正犯优先性”这一观念。(2)相对于其他学说而言，行为支配说可以对包括直接正犯、间接正犯、(共谋)共同正犯在内的所有类型正犯的正犯性提供合理的理论根据，并能为所有类型的正犯及共犯提供统一的界分标准，因而具有适用上的普适性。所以结论是:原则上，在犯罪过程中，直接、独立地支配构成要件实现的，是正犯。但即便非行为人独立、自由地对构成要件事实予以支配，但若其将他人当作犯罪工具加以支配，并将结果牢牢掌控在自己的手中，进而达到一种如同自己实施犯罪构成要件事实的情状，也应肯定其具有正犯性，构成间接正犯。所以说，间接正犯和直接正犯同等评价的根据终究还在于行为人是否以自己的犯罪意思对该当构成要件的事实或者犯罪进程实现了支配。有鉴于此，在背后者利用、诱致中介者犯罪的场合，如果背后者利用自己的意志力量，驾驭、操纵或者控制着中介者的行为，实质地支配犯罪进程，进而导致构成要件结果发生的，就是间接正犯;反之，如果背后者仅仅对中介者的行为给予一定程度的促进或者影响，但没有在实质上支配了构成要件事实实现的，就是教唆犯。

行为支配说虽然提出了规范的标准，但如果不进一步明确背后者的行为支配的确定该具备什么样的条件或者标准，而只是简单地说背后者有行为支配时，就成立正犯;反之，就成立共犯，这还是有其不明确性的一面，并没有真正解决问题。所以，有必要就背后者的“行为支配”有无的判断根据加以明确。在这一点上，日本学者山口厚教授基于行为人具有自我答责性见地出发的“溯及禁止论”的判断方法具有启发性。该说认为，在介人者对结果具有答责性时，在该限度内就排除他人的支配观念，因具备该答责性的行为惹起的结果，不应评价为“在他人的支配下惹起的结果”，而应评价为“基于自己的责任惹起的结果”。在这一意义上，介入因果过程的他人如果对惹起的结果具有答责性，那么，该行为人对惹起的结果就具有支配性。在这一论述的基础上，山口教授指出，基本上，对构成要件的结果惹起是否具有故意就成为判断标准。具体言之，当有故意行为介入时，不能将构成要件的结果归属于该故意行为背后的行为，从而否定背后者的行为支配性。不难看出，“溯及禁止论”首先着眼于结果，考虑介人者这一方所具有的情事(对该结果的惹起是否有故意)，进而回溯背后者的行为支配性的有无，因而颇具特色。[14]

正确区分正犯和共犯有助于我们把握正犯的本质，我国刑法典中没有正犯的规定，但司法实践中确实出现了正犯，因此，研究正犯的性质及其有意义，相信我国的刑法典一定会逐步*，和*的接轨程度越来越高。

（山阳县人民检察院 毛翠玲）